一种被虚化了的被害意识与犯罪恐惧实际上增加了不必要的焦虑，并不利于人们有效的进行被害预防。

从遥远的北京或者南京而来的这些披着现代化外衣的法律，到了基层社会，究竟发挥着一个什么样的作用？这个问题到现在其实仍然非常严重地存在着。他们具有很深刻的渊源。

有这三个原因他需要找到一种解释的工具，他最终选择了《皋陶谟》，这就能解释他为什么写这篇文章。为什么高要特别强调行呢？因为传说中把他称作舜的司法官。关于前面的尖锐我们以后再谈，我们来谈后面的问题，我主要从三个方面来讲一下，第一，当然这个姚老师已经说过了，就是为什么写这篇文章，我觉得他写文章的动意、动机，这个动机刚才听姚老师的演讲我觉得有三个，第一个是基于对传统文明势微的焦虑，传统文明尤其跟法律相关的传统文明不能在未来丢失，基于这样一些考虑写这个文章。在这样的背景下，我刚才提出的法律的立足点，是有意义的。这样，在法理学与部门法学之间将会形成张力。

到了80年代之后同样存在这种情况。如果你简单这么去评价的话，我想这恰恰反映了我们在新世纪思考能力上，可能对于西方分析意义的学问的学习还是有欠缺的，如果我们真的打算去面对我们中国的社会现象进行一个理论思考的时候，我们要具备的一个基本的前提，我们有没有足够的分析能力，你不能因为一个现象而否定一个功能本身。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。

例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[27]温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。关键词: 法律行为的主观理论。[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。

本文认为，这应归咎于如何理解承认的性质问题。有鉴于此，采信承认学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。

[19]N. Irti，Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，op. cit.，p.49.[20]N. Irti，Ibidem.[21]Cfr. G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, seconda edizione, Padova, 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（G. Stolfi）与客观理论的代表贝蒂（E. Betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。

应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。由此，旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。

如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。

朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含合法性要素。因此，应区分实践领域经私人自治而形成的主观法律行为与规范领域经他律而形成的客观法律行为。

法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。所以，对本文而言，既存在所谓主观法律行为，也存在客观法律行为，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。一、问题的缘起：萨维尼的理论困境众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。

这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。[29]（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之意思可以直接产生法律后果的基础上产生的。

[6]Cfr. N. Irti, Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，in Rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。

[18]因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。[11]自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。

[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。如帕萨雷利（G.Santoro- Passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。

该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。

[44]Cfr. M. G. Losano，M. Marchetti, R. Orsini, D. Soria, La．fortuna di Hans Kelsen in Italia，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，Milano, 1979.[45]Cfr. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile，Napoli, 1983，p.175.[46]Cfr. Sang Romano, L'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, Firenze, 1951，pp. 70-71.[47]Cfr. M. G. Losano，Dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。

例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（R. Scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题。

[66]由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得作为个别规范的法律行为，才能保证法官裁判义务的实现。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。[19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。

应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务

其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。

由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。